·学术综述·法律与现实之间——“法律的现实与现实的法律”学术研讨会综述张孟霞年8月21日，上海财经大学法学院与《华东政法大学学报》编辑部共同举办了“法律的现实与现实的法律”学术研讨会。来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、北京航空航天大学、中国青年政治学院、郑州大学、华中科技大学、华东政法大学、上海外国语大学、上海财经大学及《华东政法大学学报》编辑部的二十多位专家学者出席了会议。与会学者以法律与现实之问的关系为着眼点，深入地探讨了法的解释功能、纸面上的法与现实中的法、执法与守法等问题。一、法的解释功能上海财经大学郑少华教授提出，2011年我国立法机关宣告“具有中国特色的社会主义法律体系已经形成”，但是作为法律人的现实观察可能与官方的视角有所区别。这个宣示意味着开启了一个法律解释者的时代，但是经验告诉我们并非如此：一是现有法律文本本身仍存在问题；二是健康的法律环境目前并没有形成。中国人民大学张奠博士指出，中国的文本法本来就是一个大杂烩，理论者又该如何判断其体系化程度。哈特认为法律分为初级规则和二级规则，中国的法律体系中有多少属于法的初级规则，是不是已经完备了。二级规则是处理体系化的问题，比如我们怎么识别文本中的法是否与宪法一致，我们有没有二级规则中的识别规则。在中国法治大的变动背景下，中国未来的走向决定着法律的去向。华中科技大学俞江教授认为，对法律体系形成的理解不是各种法律都存在，而是有层级的逻辑存在。找匐法律的现实存在的问题是，要追赶西方的标准，但自己的体系并不完备，传统的东西又丢掉了，可谓“三不靠”。以最近云南高院审理的李昌奎案和赛锐案为例，这两起案件既没有传承古代刑法的传统，也没有现代法律的合理解释。中国法制史中古代刑法有“七杀”的岔类，对何种杀人情形应判死刑有详尽的法解释。杀人不一定要判死刑，但要对极刑以及拟下的等级做好明确的评判标注。法律技术是可以解决一定现实问题的，但是价值问题是不能通过技术手段解决的。华东政法大学卢勤忠教授指出，地方法院在理解最高人民法院“宽严相济”原则时出现了一些偏差，认为只要“宽”就符合“宽严相济”的原则。“宽严相济”的原则体现在刑事案；张孟霞，上海财经大学博士研究生，意大利特伦托大学博士研究生。153华东政法大学学报2011年第6期(总第79期)件中，认为邻里纠纷、婚姻家庭问题尽量不适用死刑，但云南李昌奎案并不符合不适用死刑的情形。现实中法官在适用法律时，如何约束其自由裁量权值得讨论。北京航空航天大学黄卉教授阐释了法解释学中的“通说”之道，她提出，成文法的解释往往会出现意见的不一致，这时大家便倾向于形成“通说”。法院在解释的时候往往运用“通说”，并以此为正当性。“通说”的机制非常好用，在成文法国家不可或缺盛种法解释技术在德国也一直被运用。通说应是在法解释过程中，法学家通过商讨形成的理论，但就黄教授在研究“泸州情人案”的经验而言，中国的法律解释实践并非如此。原因之一是部分法学者不承认法是与法理连在一起组成的法规范，或者只认法条，不认法理。在这种情况下，解释即使发挥了作用，也是偏颇或错误的解释。二、纸面上的法与现实中的法清华大学聂鑫博士提到，美国联邦最高法院一直存在两种思想理念的斗争：一种是法律形式主义：一种是法律现实主义。就中国而言，不管是公民也好，学者也好，政府也好，都对法律抱有太多的期望：政府希望法律为推行政策服务，公民希望法律能回应所有公平正义的要求，学者希望法律是指引中国走向民主法治的途径。虽然官方所称的已建成的社会主义法律体系还有很多的问题，但在大部分情况下，中国法律的现实并不是一个很糟糕的情况。郑州大学翟小波教授认为，现实中的法律不是纸面上的法律。法律本身是一种意志和想法，体现为一种文本和修辞。中国的法学家的知识来自于外国的法学著作，但外国的法学著作又有其特殊背景。中国的法律在修辞上是很有民主性的，反映了人民的意志，但为什么无法转化为行动呢，根本还是利益问题。中国纸面七的法律与现实中的法律的背离，深层次来说是利益问题。中国青年政治学院陈鑫教授以《物权法》第83条为例阐释了对命题的理解。实践中，对于因为拒付物业费提起的诉讼，法院是不予受理的，这就使得该条成为某种意义上的“僵尸条款”。物业费的纠纷案件在北京是逐年成倍增长的，法院根本无力处理，但在《物权法》中还是出现了纸面上的法律条款。上海财经大学陈洪杰博士认为，我们不能因为现实和法律的落差就把现实一棒子打死。只要符合核心价值观，现实中的部分法律实行方式是可以接受的。例如，按照《刑法》的目标来说，死刑案件是既赔命又赔钱的，但在现实中的操作不是这样的。死刑案件在实践中很重要的一个部分是刑事和解，因为死刑附带的民事诉讼的赔偿部分往往执行不了，刑事和熊的赔钱减刑，既对被告人有利，又能减少民事赔偿部分的空判。华东政法大学陈颐教授指出，我们处在一个失语的时代，在现实面前我们手足无措、进退失据。西方的语言不足以说明中国的问题，但我们又没有自己的语言。我们看到的是一个非常混乱的景象，每个细节来源单薄又相互冲突。在药家鑫案中，在张妙家属不接受和解的情况下，法院一审的赔偿金是很低的，但一般此类案件正常的赔偿至少是四五十万，这是非常恶劣的，且没有任何的法律逻辑。所以现在还不是一个可以谈论有很高效率的、符合形式概念逻辑的法律体系的时代。上海外国语大学张海斌教授认为，文本中的法律不能等同于理想的法律，而现实的法律往往是通过司法解释出来的，从某种意义上说也是文本中的法律。现实中的法律并不是扭154

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